S07-10 – 2019-06-13 – Gegenvorstellungen an Senator Behrendt – Teil II

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Herrn Dr. Dirk Behrendt – persönlich –
Senator für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung
Salzburger Straße 21-25
10825 Berlin

13. Juni 2019

Zu Stuttgart 21: Ihr weiterer Bescheid vom 21.05.2019 – III C 4 – 3133/E/1021/2018

Sehr geehrter Herr Senator Dr. Behrendt,

gegen Ihren weiteren Bescheid vom 21.05.2019, der mir am 31.05.2019 übersandt wurde, erheben wir im Anschluss an die Parallelsache (Ihr Bescheid vom 02.05.2019, Aktenzeichen III C 4 – 3133/E/1031/2019) folgende

Gegenvorstellungen:

  1. Sie berufen sich darauf, die Gründe, die den Aufsichtsrat der Deutschen Bahn AG dazu bewogen haben, den Weiterbau von Stuttgart 21 – trotz weiter erhöhter Kosten und zeitlicher Verzögerungen – zu beschließen, würden zu einem großen Teil auf früheren Entscheidungen zum Verfahren 242 Js 258/17 fußen. Insoweit verweisen Sie auf Ihre Ablehnung der Ermittlungen im Schreiben vom 02.05.2019. Wir haben hierzu bereits mit unseren Gegenvorstellungen im Schriftsatz vom 23.05.2019 dargelegt, dass Ihre Ausführungen mit gesetzlichen Maßstäben nicht zu vereinbaren sind und dringend der Korrektur bedürfen.
  1. Der ergangene Bescheid missachtet auch den grundlegenden Maßstab, wann die Beschuldigten durch den Beschluss des Aufsichtsrats vom 26.01.2018 im Sinne der Untreue pflichtwidrig entschieden haben. Dies ist der Fall, „wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind …“ (BGH NJW 2016, 2585, 2591, sog. Business Judgement Rule, vgl. auch Gutachten Bülte, S. 12 ff.). Der Treupflichtige handelt daher in jedem Falle pflichtwidrig, wenn er eine Entscheidung ohne sorgfältige Abwägung oder auf nicht valider Tatsachenbasis trifft. (Bülte aaO mit Nachweisen). Wie bereits mit den Gegenvorstellungen vom 23.05.2019 erläutert, entzieht sich der vor­angehende Senatsbescheid vom 02.05.2019 bereits der gesetzlichen Anforderung, gemäß dem Straftatbestand der Untreue zu prüfen, ob der Weiterbau von S21 als unwirtschaftlich gelten muss. Hier wird zudem gesetzwidrig erst gar nicht die Pflichtwidrigkeit des Tatverhaltens untersucht, denn stattdessen heißt es nur oberflächlich: „Wie hoch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände die Kosten und der Nutzen eines Weiterbaus des Bahnhofsprojektes gegenüber einem Ausstieg oder Umstieg aus dem Projekt sind, ist bei einem Projekt der Größe von „Stuttgart 21“, das neben schwer vorherzusehenden Baukosten auch – in finanzieller Hinsicht kaum zu fassende – Auswirkungen auf den Bahnverkehr hat, schon objektiv kaum zu bestimmen….“ Gesichert festzustellen ist jedoch:a) Kein Staatsanwalt könnte Ermittlungen wegen Mordverdachts ablehnen, weil der Tatverdächtige ein Alibi behauptet, das nicht überprüft wird. Das wäre ein Justiz­skandal. Nach der obersten Rechtsaufsicht des Landes Berlin soll aber bei Untreue der bloße Verweis auf eingeholte Expertisen genügen, „in denen die wirtschaftlichen Folgen eines Weiterbaues im Vergleich mit möglichen Ausstiegs- und Umstiegsszenarien anders beurteilt werden, als in den von Ihnen zur Akte gereichten Dokumenten“, gleichgültig, worauf die Expertisen beruhen. Dies ist unhaltbar, zumal auf Seite 7 f. der Strafanzeige (vgl.DER SPIEGEL) dargetan wird, dass PwC nach Kriterien der EU gar nicht mit der Expertise für die DB AG hätte beauftragt werden dürfen. Es wäre umso mehr unverzichtbar gewesen, wenigstens die Voraussetzungen zu prüfen, unter denen das geheim gehaltene PwC-Gutachten zustande gekommen ist, auf dem der Beschluss vom 26.01.2018 beruht. Dies auch deshalb, weil – siehe Seite 3 des Schriftsatzes vom 20.08.2018 und S. 7 f. der Gegenvorstellung vom 30.07.2018 – PwC schon 2013 in dem vergleichbaren, damals aber bekannt gewordenen Gutachten für die DB AG eingestanden hat, dass „selbst Fehler, rechtswidrige Handlungen oder andere Unregelmäßigkeiten nicht aufgedeckt werden“. Mit anderen Worten: Es ging um ein Parteigutachten, das Vorgaben des Auftraggebers zugrunde legt und nur auf deren Plausibilität hin prüft. Dieser Maßstab erfüllt aber eindeutig nicht die gesetzliche Anforderung, dass die Entscheidung aufgrund einer sorgfältig gesicherten Tatsachenbasis zu treffen ist.b) Wer aus politischen Motiven Ermittlungen ablehnen will, mag diese Absicht verschleiern mit schwer vorherzusehenden oder „schon objektiv kaum zu bestimmenden“ Verhältnissen. Wird dagegen ein pflichtwidriges Verhalten der Untreue geprüft, ist – wenn die Projektkosten bei 8,2 Milliarden Euro liegen werden – eine Gegenüberstellung mit den Aus- und Umstiegskosten notwendig. Hier werden aber 6 oder 7 Milliarden Euro solcher Kosten nur behauptet und nicht nachvollziehbar erläutert sowie die Einsicht in das PwC-Gutachten abgelehnt. Solche Methode der Verschleierung gebietet zwingend Ermittlungen.c) Die Senatsverwaltung klammert mit ihrer Vorgehensweise auch die heute schon dem Grunde nach absehbaren, in jedem Falle schädlichen Langzeitfolgen, die ein Sachverständiger quantifizieren kann, unzulässig gänzlich aus – 17 km Tunnelbau im Anhydrit mit fortlaufender Störanfälligkeit im Bahnverkehr, sechsfach regelwidriges Gleis- und Bahnsteiggefälle im Tiefbahnhof mit vorhersehbaren Unfällen für Bahnreisende (siehe Statistik Kölner Bahnhof lt. Bundesregierung), Verkleinerung des Bahnknotens um 30 %, siehe Parallelsache u.a. Schriftsätze vom 30.03.2017, ferner Seite 5 f. vom 30.05.2018 und in Gegenvorstellungen der Parallelsache vom 23.05.2019, S. 3 f. und S. 7, hinzu kommen u.a. fehlender Brandschutz und von hoher politischer Brisanz das Versagen des Klimaschutzes bei S21 durch Verkehrsverlagerung auf die Straße statt auf die Schiene, wie es der demnächst vorgestellten Konzernstrategie der Bahn entspräche.
  1. Unverständlich und gesetzwidrig ist auch: Die Senatsverwaltung will zur Schuld der Verantwortlichen feststellen, es lägen „keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte“ dafür vor, dass sie „wenigstens billigend in Kauf nahmen“, das Unterlassen des Umstiegs oder Ausstiegs aus dem Projekt würde der DB AG „einen messbaren finanziellen Nachteil zufügen“. Dem ist schon entgegenzuhalten, warum sich die Senatsverwaltung derart einseitig und pauschal schützend vor die Tatverdächtigen stellt. Sieht man sich die Sachlage genauer an, dann folgt der Tatverdacht der schuldhaften Untreue aus folgenden 13 Beispielen, an die anhand bisher schon vorgelegter Dokumente zu erinnern ist:a) Die beschuldigten Vorstände und Aufsichtsräte wissen und nehmen billigend in Kauf, dass ihre Entscheidung für den Weiterbau von S21 sich für die DB AG schädigend auswirkt, weil der Tunnelbau im Anhydrit neben erhöhten Baukosten der maßgebliche Faktor ist, der die letzte Kostenerhöhung von 6,5 auf 8,2 Milliarden Euro als „quantifizierbare Vermögensminderung“ bewirkt hat, siehe S. 3 Schriftsatz vom 30.03.2017 und die Gegenvorstellung vom 25.07.2018 sowie anwaltliche Versicherung des Unterzeichners aufgrund Erläuterungen, die ihm die DB-Vertreter anlässlich geführter Vergleichsgespräche in Stuttgart zum UIG-Verfahren beim VG Berlin (2 K 81.18) gegeben haben.b) Billigend in Kauf genommen wird ferner die Schädigung des Bahnkonzerns durch den Weiterbau von S21 auch, weil – siehe S. 7 der Gegenvorstellung vom 23.05.2019 – der Projektausstieg seit dem 05.03.2013 unterlassen wurde mit dem Argument, im Falle des Ausstiegs seien 548 Mio. Euro an Unternehmen zu zahlen, nämlich 30 % aus dem Restobligo, obwohl die Regel des § 649 BGB nur 73 Mio. Euro zuerkennt (5 %) und der DB-Vorstand die ihm mögliche konkrete Schadensermittlung anhand ihm vorliegender Verträge versäumt hat.c) Das Aktionsbündnis gegen S21 hat seit dem 30.11.2012 durch seinen Sprecher in zahlreichen Schriftsätzen an die DB-Vorstände und Aufsichtsräte über alle hier maßgeblichen Tatsachen im Vorfeld der Aufsichtsratssitzungen informiert, ohne dass die Beschuldigten einlenkten (siehe dazu die jeweiligen Strafanzeigen), woraus hervorgeht, dass die Tatverdächtigen die gutachtlich quantifizierbaren Schadensfolgen billigend in Kauf nahmen.

    d) Aussage Dr. Thilo Sarrazin zu S21 vor Verkehrsausschuss des Bundestages vom 11.06.2018: „Politisches Lieblingsobjekt aus ganz irrationalen Gründen“, „seit jeher komplett unwirtschaftlich“ – Schriftsatz vom 14.06.2018.

    e) Aussage Dr. Hartmut Bäumer, 2011 bis 2014 grüner Amtschef Verkehrsministerium BW, StZ 12.12.2017, seitens der DB AG sei das „Herunterreden und Verschweigen der Fakten und Risken“ die bei der Planung und Ausführung von S21 wiederkehrend praktizierte Methode, ein „Lehrbeispiel der Intransparenz“, die Öffentlichkeit sei „entweder unwissend gehalten oder bewusst in die Irre geführt worden“ siehe S. 14, 5 f., parallele Beschwerde vom 15.01.2018.

    f) Eingeständnis des Bahnchefs Dr. Richard Lutz, man würde S21 mit dem Wissen von heute nicht mehr bauen, obwohl ihm als Controller und Finanzvorstand der DB AG die Unwirtschaftlichkeit des Projekts und die von 2009 bis 2012 wider besseres Wissen verschleierte Unwirtschaftlichkeit von S21 genau bekannt war (Überschreitung der vertraglich geplanten Kostenobergrenze von 4,526 Mrd. Euro im Dezember 2009 um 891 Mio. Euro, Dez. 2012 1,1 Mrd. Euro als selbst verschuldet eingestanden, siehe S. 5 f. der Beschwerdeschrift vom 15.1.2018 in vorliegender Parallelsache.)

    g) Aussage Dr. Lutz am 23.03.2017 (Tag nach Amtsbeginn als Vorstandschef, durch Entscheidung der Bundesregierung bedingt), er sei „finster entschlossen, S21 bis zum Ende durchzuziehen“; dies lässt sich keinesfalls bagatellisieren, wie bereits mit den Gegenvorstellungen vom 23.5.2019, S. 4 Ziffer 4 begründet wird.

    h) Die Tatsache der massiven Einflussnahme von Ex-Kanzleramtschef Ronald Pofalla auf die Weiterbau-Entscheidung des Aufsichtsrats vom 05.03.2013, siehe DIE ZEIT, Sonderseite vom 28.02.2013, „Bahnhof der Eitelkeiten“, Strafanzeige vom 12.02.2018, S. 7 Ziffer 2 a) mit Nachweisen.

    i) Dossier aus dem Bundesverkehrsministerium an Staatssekretäre als Aufsichtsräte (Anlage 4 der Strafanzeige vom 15.02.2017 und Beschwerdeschrift vom 15.01.2018) verlangt auf S. 4, „Alternativen zum Projekt bis hin zum Ausstieg ernsthaft zu prüfen, um den Schaden des Bahnkonzerns zu minimieren“, was genau der BGH-Recht­sprechung entsprochen hätte, aber allein aufgrund massiven politischen Drucks unterlassen wurde, wie nachfolgend ersichtlich ist:

    j) Fünf Dokumente aus dem Bundeskanzleramt, insbesondere vom 05.02.2013 von Herrn Pung-Jakobsen aus dem Bundeskanzleramt an die Bundeskanzlerin und an Ex-Kanzleramtsminister Pofalla: „Hintergrund für die Berichterstattung, die Bundesvertreter im AR der DB AG sähen die Kostenentwicklung äußerst kritisch und drängten auf einen Ausstieg aus dem Projekt, ist eine umfassende Unterlage, die für St Odenwald zur Vorbereitung des Workshops und der nächsten Aufsichtsratssitzung im BMVBS erstellt worden ist. In dem Dossier werden offenbar die Antwortbriefe der DB AG auf die Fragen kritisch kommentiert, weitere Fragen zur Kostenentwicklung und Risiken sowie nach Projektabbruch und Alternativen formuliert …“ (Beschwerde 15.01.2018, S. 7 zur Anzeige vom 15.02.2017, S. 4).

    k) Anschließend folgte – siehe S. 8 der Beschwerdeschrift vom 15.01.2018 – zwischen dem 09.02.2013 und dem 05.03.2013 ein kaum zu überbietender weisungsähnlicher Druck von führenden Personen der Bundesregierung und ihres Umfeldes auf die Entscheider der DB AG im Bahn-Aufsichtsrat: Alle verlangten vorbehaltlos – im Gegensatz zum Dossier aus dem Verkehrsressort – den Weiterbau von Stuttgart 21 trotz der – wie das zitierte Dokument beschreibt – nicht gesicherten Wirtschaftlichkeit des Projekts, so der damalige Bundesverkehrsminister Peter Ramsauer (siehe dazu und nachfolgend Beschwerde v. 15.01.2018, S. 8 ff.), der frühere Unionsfraktionschef Volker Kauder, die Bundeskanzlerin „Kanzlerin dringt auf Weiterbau“ (StZ 18.2.2013), der damalige Bundesfinanzminister Wolfgang Schäuble mit dem Machtwort „Stuttgart 21 wird gebaut“ (StZ 23.02.2013), der damalige Bundeswirtschaftsminister Philipp Rösler zusammen mit dem ehemaligen FDP-Generalsekretär Patrick Döring laut Wirtschaftswoche Nr. 12 vom 18.03.2013 „Anruf genügt“ – S. 9 f. der Beschwerde vom 15.01.2018 –: Dort wird über den teilweise dramatischen Verlauf der Zusammenkunft berichtet, die der damalige Aufsichtsratschef Felcht mit Bahn-Aufsichts­räten abhielt, kulminierend darin, dass Döring durch den Druck von Minister Rösler das Einlenken von Wirtschaftsstaatssekretär Bernhard Heitzer in dessen Funktion als Aufsichtsrat hervorrief, wogegen Finanzstaatssekretär Bernhard Beus sich anlässlich des Entscheidungstermins krank meldete; bekanntlich haben die drei Bundesvertreter im Bahn-Aufsichtsrat mit ihrer ministeriellen Hausmacht eine dominante Stellung inne – so verblieb noch für die Vorreiterrolle zum Weiterbau des Projekts der damalige Verkehrs-Staatssekretär Michael Odenwald. Er war früher bereits „auf Linie“ gebracht worden, siehe das Dokument aus dem Bundeskanzleramt vom 09.01.2013, Bericht von Pung-Jakobsen an Pofalla, vgl. S. 7 der Beschwerde v. 15.01.2018 und „Anruf genügt“ aus der Wirtschaftswoche, wie zitiert), so dass erdrückende Fakten dafür sprechen: Der Weiterbau von S21 wäre ohne die beschriebenen eindringlichen Einflussnahmen der Bundesregierung nicht zustande gekommen.

    l) Angesichts vorstehender Zusammenhänge, insbesondere wegen der besonderen Nähe, die zwischen der Kanzlerin und ihrem früheren Kanzleramtschef Pofalla besteht, die ihm zur Stellung als Vorstandsmitglied der DB AG verhalf, ist klar, dass er unverändert den früheren vorbehaltlosen politischen Willen zur Realisierung von S21 umsetzen will. Als Infrastrukturvorstand der DB AG verkörpert er gleichsam die direkte Einflussnahme der Bundesregierung auf die Umsetzung von S21, solange von dort nicht anders entschieden wird.

    m) Im diesseitigen Schriftsatz vom 01.10.2018 an die Senatsverwaltung ist per Telefax näher ausgeführt worden, wie sehr die Bahn-Aufsichtsräte beim Projekt S21 noch heute am politischen Willen der Bundesregierung ausgerichtet sind: So hat der in der Stuttgarter Bürgerbewegung bekannte Zeuge Peter Müller von einem Gespräch vom 26.09.2018 vor dem Berliner Bahntower mit der Bahn-Aufsichtsrätin, Frau Rusch-Ziemba, berichtet. Diese hat, als der Zeuge ihr die desolate finanzielle Lage der DB und das Versagen des Aufsichtsrats vorhielt, u.a. entgegnet, da sei er an der falschen Adresse, die Verantwortung „liegt bei der Politik“, auf weiteres Nachforschen kam es zum Eingeständnis der Aufsichtsrätin, „zum Beispiel die Bundeskanzlerin“ sei da maßgeblich. Darin spiegelt sich auf genau treffende Weise die für den Bahnkonzern schädliche Grundhaltung der Aufsichtsräte, die ihre gesetzliche Kontrollfunktion bei diesem „politischen Großprojekt“ der zu 100 % in Staatseigentum stehenden Deutschen Bahn versäumen.

Nach alledem ist es – im Interesse der Rechtsanwendung und rechtsstaatlicher Gleichbehandlung – unerlässlich, dass die Rechtsaufsicht des Justizsenators die überfällige Aufklärung des Verdachts grober Gesetzwidrigkeiten veranlasst. Die dafür vorliegenden „zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte“ könnten stärker kaum sein. Dabei muss entsprechend kriminalistischer Erfahrung – auch wenn es mühsam erscheint – der im Gutachten von Prof. Dr. Jens Bülte beschriebene, vorstehend in einigen Einzelheiten aufgegriffene Gesamtzusammenhang des Projekts aus unverjährter Zeit neu gesehen und gewürdigt werden. Jedenfalls ist jetzt nach Gesetz und Recht die Aufnahme von Ermittlungen wegen Tatverdachts der Untreue gegen die Tatverdächtigen der Deutschen Bahn AG anzuordnen.

Dr. Eisenhart von Loeper
Rechtsanwalt

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